La première loi sur la protection des données neuronales a été adoptée le 30 septembre 2021 au Chili

02.10.2021

Le droit des neurotechnologies fait un nouveau pas avec l'adoption dans la nuit du 29-30 septembre 2021 par la Chambre des députés du Chili de la loi sur les "neurodroits", devenant ainsi le premier pays au monde à se doter d'une règlementation sur la protection des données neuronales.

La loi "établit que le développement scientifique et technologique devra être au service des personnes et qu'il sera mené à terme dans le respect de la vie et de l'intégrité physique et psychique", a précisé la Chambre des députés dans un communiqué.

La loi va intervenir dès sa promulgation dans quatre domaines fondamentaux: la sauvegarde des données de l'esprit humain ou "neurodonnées", l'établissement des limites de la neurotechnologie de la lecture et surtout de l'écriture dans le cerveau, la détermination d'une distribution équitable de l'accès à ces technologies et la fixation des limites des "neuroalgorithmes".

Le Sénat chilien avait en amont adopté en avril dernier à l'unanimité le projet de réforme constitutionnelle qui reconnaît les données mentales comme des neuro-droits et leur donne la qualité des droits de l'homme et la loi qui protège l'intégrité mentale.

Il s'agit de s'assurer que personne n'altère l'état mental d'une personne, comme sa mémoire ou d'empêcher quiconque d'exploiter les données d'un individu sans son consentement préalable, par exemple pour améliorer les capacités mentales de certains individus (militaires etc.) par stimulation neuronale.

L'intégrité mentale vise à prévenir d'éventuels "hacks" de cerveaux, par exemple en cas de prise de contrôle d'un implant neuronal.

Rappelons que la technologie Neuralink promue par Elon Musk est testée à l’aide d’un cochon cobaye dénommé Gertrude avec une puce, placée dans le cerveau, qui fonctionne sans fil grâce à la technologie Bluetooth: ce dispositif de 23 mm de diamètre sur 8 mm d’épaisseur, doit permettre à certaines personnes paralysées ou handicapées de recouvrer leur mobilité ou de traiter des maladies neurologiques. Avec le risque de piratage.

Le sénateur Guido Girardi, qui, avec le neuroscientifique espagnol Rafael Yuste, est le principal promoteur de la réforme chilienne et du projet de loi a souligné que «l'intelligence artificielle cherche à reproduire notre cortex cérébral avec des systèmes neuronaux artificiels et plus les neurosciences progressent, plus l'IA avance et vice versa. . Les deux se renforcent mutuellement et pourraient atteindre une vitesse de développement inimaginable ».

Le parlementaire a souligné que si les neurotechnologies "ont un énorme potentiel pour traiter les maladies neurodégénératives (Parkinson, Alzheimer, schizophrénie), elles peuvent aussi manipuler le cerveau humain, introduire des pensées ou connaître l'inconscient".

En Chine, des entreprises comme à Hangzou ont déjà équipé leurs ouvriers de casques munis de capteurs pour évaluer leur état émotionnel et améliorer la productivité ou des écoles primaires près de Shanghai où les élèves sont équipés de casques pour détecter leur attention en classe.

En matière judiciaire, les neurosciences sont d'ores et déjà envisagées comme pouvant aider à étayer des décisions de justice, qu'il s’agisse de détecter le mensonge d'un mis en examen ou de juger du niveau de responsabilité d’un prévenu.

Par ailleurs, de nouvelles application comme le neuromarketing avec la modification des données comportementale à l'achat "le nudge" pose de réels problème éthiques.

Les neurosciences posent donc de nombreuses questions éthiques et juridiques et nécessitent la création de neurodroits spécifiques.

La réforme présentée reconnaît les neuro-droits comme des droits de l'homme au niveau constitutionnel et protège l'autonomie et le libre arbitre, qui sont l'essence de chaque personne.

La loi établit que les données neuronales ont le même statut que les organes et pénalise leur trafic ou leur manipulation, sauf indication médicale.

Il sera donc inscrit dans le marbre législatif l’impossibilité de collecter les données cérébrales, de surveiller et modifier le fonctionnement du cerveau sans le consentement de la personne.

Si un rapport "Towards new human rights in the age of neuroscience and neurotechnology" avait été publié en 2017 en Suisse par Marcelo Ianca et Roberto Andorno sur la nécessité d'ériger de nouvelles barrières légales de protection, face aux nouvelles technologies ou des recommandations publiées en 2019 par l’OCDE (Organisation internationale de Coopération et de Développement Économique) qui évoquaient l’exploitation sans consentement éclairé des données cérébrales collectées dans le cadre médical, de la vie privée ou de la surveillance de la population et la nécessité que les données cérébrales fassent partie intégrante des données personnelles et protégées face au risque d’être utilisées par les entreprises du numérique, les publicitaires, les sociétés d’assurance ou la police, il s'agit d'une première avec le texte chilien sur les neurodroits.

Le Chili a voulu être précurseur en la matière car "si les neurotechnologies ne sont pas régulées à temps, alors cela ne sera plus possible, comme c'est déjà le cas avec les plateformes" a prophétisé le sénateur Girardi.

En France, la situation est encore éloignée d'une reconnaissance de neurodroits, même si la loi Bioéthique de juillet 2011 a introduit un embryon de protection par l'article 16-14 du code civil qui dispose dans sa dernière version modifiée par la loi du 2 août 2021 que:

« Les techniques d’imagerie cérébrale ne peuvent être employées qu’à des fins médicales ou de recherche scientifique ou dans le cadre d’expertises judiciaires, à l’exclusion, dans ce cadre, de l’imagerie cérébrale fonctionnelle. ».

De plus, il est complété par l'article 225-3 du code pénal qui prévoit l'impossibilité de discrimination se fondant sur "des données issues de techniques d'imagerie cérébrale"

Et enfin avec l'article L 1151-4 du code de la santé publique qui permet désormais l'interdiction par décret des "actes, procédés, techniques, méthodes et équipements ayant pour effet de modifier l’activité cérébrale et présentant un danger grave ou une suspicion de danger grave pour la santé humaine ..., après avis de la Haute Autorité de santé. Toute décision de levée de l’interdiction est prise en la même forme», mais la référence à la neuromodulation qui concernait les nouveaux dispositifs de stimulation électrique ou magnétique capables de modifier l’activité du cerveau chez des patients et chez des personnes saines n'a pas finalement été retenue par les députés.

Mais la réflexion sur ce sujet crucial avance et Me Thierry Vallat vient ainsi d'être auditionné par l'Office parlementaire d'évaluation des choix scientifiques et technologiques "OPECST" sur une future loi sur les neurotechnologies.

(crédit dessin: Cabinet Thierry Vallat)