Le Décret n° 2021-148 du 11 février 2021 portant modalités de mise en œuvre par la direction générale des finances publiques et la direction générale des douanes et droits indirects de traitements informatisés et automatisés permettant la collecte et l'exploitation de données rendues publiques sur les sites internet des opérateurs de plateforme en ligne a été publié.

Ce texte a été pris pour l'application de l'article 154 de la loi n° 2019-1479 du 28 décembre 2019 de finances pour 2020.

Il fixe les modalités de mise en œuvre de la surveillance des réseaux sociaux par Bercy en permettant la collecte et l'exploitation par les administrations fiscales, des contenus, librement accessibles sur les sites internet des opérateurs de plateforme en ligne comme Blablacar, AirBnB, Booking, Facebook ou le Bon Coin. 

Pour améliorer la détection de la fraude et le ciblage des contrôles fiscaux, l'administration fiscale développe en effet, depuis 2013, un traitement automatisé de données dénommé « ciblage de la fraude et valorisation des requêtes » (CFVR) consistant à appliquer des méthodes statistiques innovantes sur des informations en provenance de l'administration fiscale et d'autres administrations, de bases de données économiques payantes et de données en libre accès. 

Dans un contexte d’usage de plus en plus massif des outils numériques, l'administration fiscale considère qu'il serait aisé de réaliser, de manière occulte ou sans respecter ses obligations fiscales ou douanières, une activité économique sur internet, notamment de commerce des marchandises prohibées, grâce aux réseaux sociaux et plateformes de mise en relation par voie électronique. L’administration estimait donc être largement démunie pour identifier ces fraudeurs, l'exploitation de ces informations ne pouvant être réalisée manuellement qu’à un coût humain disproportionné. D'où l'utilisation du data mining et de l'utilisation d'outils algorithmiques d'apprentissage profond.

Cette approche, qui implique le traitement de données personnelles, nécessitait  d’être mise en œuvre de manière encadrée.

L'article 57 de la loi finances 2020 a donc proposé d’autoriser l'expérimentation pour 3 ans de la collecter de masse et d'exploitation, au moyen de traitements informatisés n’utilisant aucun système de reconnaissance faciale, les données rendues publiques par les utilisateurs des réseaux sociaux et des plateformes de mise en relation par voie électronique, afin de permettre au fisc de mieux détecter des comportements frauduleux sans créer d’obligation déclarative nouvelle pour les contribuables et les opérateurs économiques.

La CNIL s’est prononcée le 12 septembre 2019 sur ce dispositif et s'est montrée très réservée, dans sa délibération rendue publique le 30 septembre 2019.

Elle rappelle qu’une telle expérimentation, dont il revient au législateur d’apprécier l’opportunité, doit s’accompagner de garanties fortes afin de préserver les droits et libertés des personnes concernées.

La CNIL avait relevé qu'il d’un changement d’échelle dans l’utilisation de données personnelles par l'administration, avec un changement de technique, en permettant le développement d’algorithmes pour améliorer le ciblage des contrôles fiscaux à partir de l’exploitation de ces données.

Dans sa décision n° 2019-796 DC du 27/12/2019, le Conseil constitutionnel a  globalement validé le principe du BigBrother de Bercy en considérant qu'il appartiendra au pouvoir réglementaire de veiller, sous le contrôle du juge, à ce que les algorithmes utilisés par ces traitements ne permettent de collecter et de conserver que les données strictement nécessaires à ces finalités (https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2019/2019796DC.htm)

Par ailleurs, les traitements de données autorisés par les dispositions contestées ne peuvent comporter aucun système de reconnaissance faciale.

C'est dans ce cadre qu'intervient le décret du 11 février 2021.

Les données susceptibles d'être collectées et exploitées répondent à plusieurs conditions cumulatives:

-d'une part, il doit s'agir de contenus librement accessibles sur un service de communication au public en ligne d'une des plateformes précitées, à l'exclusion donc des contenus accessibles seulement après saisie d'un mot de passe ou après inscription sur le site en cause.

-D'autre part, ces contenus doivent être manifestement rendus publics par les utilisateurs de ces sites.

Il en résulte que ne peuvent être collectés et exploités que les contenus se rapportant à la personne qui les a, délibérément, divulgués. Ainsi, le fisc ne pourra siphonner que les seules informations rendues publiques et volontairement publiées sur les réseaux sociaux. Lorsque la personne est titulaire sur internet d'une page personnelle permettant le dépôt de commentaires ou toute autre forme d'interactions avec des tiers, ces commentaires et interactions ne peuvent faire l'objet d'aucune exploitation.

Les données sensibles sont détruites au plus tard cinq jours ouvrés après leur collecte, les autres données recueillies ne pourront être conservées que pendant un délai maximum de trente jours à compter de leur collecte. Toutefois, les informations réputées constituer un indice seront conservées pour un examen approfondi pour une période maximale d'un an à compter de la collecte à laquelle elle se rapportent. Elles seront détruites à l'issue de cette période, sauf si elles sont utilisées dans le cadre d'une procédure pénale ou fiscale. Dans ce cas, elles ne seront détruites qu'au terme de la procédure.

L'expérimentation va durer 3 ans.

Me Thierry Vallat est intervenu sur ce sujet le 19 février 2021 pour France Inter Comment Bercy va surveiller Internet 

et sur Sud Radio Big Brother Bercy : "la surveillance du fisc 

 

(crédits dessin: Cabinet Thierry Vallat)

Article mis à jour le 28 décembre 2019

Pour améliorer la détection de la fraude et le ciblage des contrôles fiscaux, l'administration fiscale développe, depuis 2013, un traitement automatisé de données dénommé « ciblage de la fraude et valorisation des requêtes » (CFVR) consistant à appliquer des méthodes statistiques innovantes sur des informations en provenance de l'administration fiscale et d'autres administrations, de bases de données économiques payantes et de données en libre accès. Pour sa part, la direction générale des douanes et droits indirects a confié, en 2016, l’exploitation de son patrimoine de données dématérialisées à son service d’analyse de risque et de ciblage (SARC) en vue de réaliser des traitements de type « datamining » dans le domaine de la lutte contre la fraude.

Les résultats des expérimentations menées ont confirmé pour Bercy l’intérêt de mettre en œuvre ce type de traitement, mais celui-ci est actuellement limité à l’exploitation de données déclarées à l’administration ou publiées par des acteurs institutionnels.

Dans un contexte d’usage de plus en plus massif des outils numériques, il est aisé de réaliser, de manière occulte ou sans respecter ses obligations fiscales ou douanières, une activité économique sur internet, notamment de commerce des marchandises prohibées, grâce aux réseaux sociaux et plateformes de mise en relation par voie électronique. L’administration estime être aujourd’hui largement démunie pour identifier ces fraudeurs, l'exploitation de ces informations ne pouvant être réalisée manuellement qu’à un coût humain disproportionné.

L'article 57 du projet de loi finances 2020 propose donc d’autoriser l’administration à collecter en masse et exploiter, au moyen de traitements informatisés n’utilisant aucun système de reconnaissance faciale, les données rendues publiques par les utilisateurs des réseaux sociaux et des plateformes de mise en relation par voie électronique, lui permettant de mieux détecter des comportements frauduleux sans créer d’obligation déclarative nouvelle pour les contribuables et les opérateurs économiques.

Cette approche, qui implique le traitement de données personnelles, nécessite toutefois d’être mise en œuvre de manière encadrée.

Le présent article n’ouvre donc cette possibilité qu’à titre expérimental, pour une durée de trois ans, et dans le seul but de rechercher les manquements les plus graves.

Compte tenu de l’impact de cette mesure sur le droit au respect de la vie privée et de la possibilité de recueillir des données sensibles, les informations ainsi collectées seront détruites dans un délai de trente jours si elles ne sont pas de nature à concourir à la constatation des infractions recherchées, et au maximum d'un an, si elles ne donnent pas lieu à l'ouverture d'une procédure pénale, fiscale ou douanière. Seuls les agents habilités des administrations fiscale et douanière pourront mettre en œuvre les traitements envisagés et le droit d'accès aux informations collectées pourra s'exercer auprès du service d'affectation de ces agents. En outre, la mise en œuvre de ce dispositif expérimental sera encadrée par un décret en Conseil d’État, soumis à l’avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés. Enfin, un rapport sera remis au Parlement ainsi qu’à la Commission nationale de l’informatique et des libertés six mois avant la fin de cette expérimentation afin, notamment, d’évaluer si l’amélioration de la détection des fraudes est proportionnée à l’atteinte portée au respect de la vie privée.

L'article 57 du LPF 2020 est pour le moment ainsi libellé:

"1) I. - A titre expérimental et pour une durée de trois ans, pour les besoins de la recherche des infractions mentionnées aux b et c du 1 de l'article 1728, aux articles 1729, 1791, 1791 ter, aux 3°, 8° et 10° de l’article 1810 du code général des impôts, ainsi qu’aux articles 411, 412, 414, 414-2 et 415 du code des douanes, l’administration fiscale et l’administration des douanes et droits indirects peuvent, chacune pour ce qui la concerne, collecter et exploiter au moyen de traitements informatisés et automatisés n’utilisant aucun système de reconnaissance faciale les contenus, librement accessibles, publiés sur internet par les utilisateurs des opérateurs de plateforme en ligne mentionnés au 2° du I de l'article L. 111-7 du code de la consommation.

(2) Les traitements mentionnés au premier alinéa sont mis en œuvre par des agents spécialement habilités à cet effet par les administrations fiscale et douanière.

(3) Lorsqu’elles sont de nature à concourir à la constatation des infractions mentionnées au premier alinéa, les données collectées sont conservées pour une durée maximale d’un an à compter de leur collecte et sont détruites à l’issue de ce délai. Toutefois, lorsqu’elles sont utilisées dans le cadre d'une procédure pénale, fiscale ou douanière, ces données peuvent être conservées jusqu’au terme de la procédure.

(4) Les autres données sont détruites dans un délai maximum de trente jours à compter de leur collecte.

(5) Le droit d'accès aux informations collectées s'exerce auprès du service d'affectation des agents habilités à mettre en œuvre les traitements mentionnés au deuxième alinéa dans les conditions prévues par l'article 42 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés.

(6) Le droit d'opposition, prévu par l'article 38 de la même loi, ne s'applique pas aux traitements mentionnés au deuxième alinéa.

(7) Les modalités d'application du présent I sont fixées par décret en Conseil d’État.

(8) II. - L'expérimentation prévue au I fait l'objet d'une évaluation dont les résultats sont transmis au Parlement ainsi qu’à la Commission nationale de l’informatique et des libertés au plus tard six mois avant son terme."

Cette disposition invasive ne constitue pas une surprise: rappelons en effet que la loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude accentue les prérogatives de Bercy pour mettre la pression sur les fraudeurs fiscaux.

Bercy va ainsi pouvoir scruter vos comptes Facebook ou Instagram pour y dénicher des incohérences dans votre situation fiscale: attention donc si vous postez des selfies à côté de votre nouveau bolide, alors que vous êtes bénéficiaire du RSA ! Mais aussi y déceler des indices de votre résidence fiscale ou l'existence d'une activité non déclarée.

Ce type de projet soulève néanmoins incontestablement, par nature, d’importantes questions de proportionnalité (périmètre des sources ouvertes concernées, types de fraude, agents habilités, durées de conservation) compte tenu de son caractère intrusif dans la vie privée des personnes et du caractère potentiellement massif de la collecte. 

Et en tout état de cause, les véritables fraudeurs se font généralement discrets sur les réseaux sociaux

Retrouvez l'Article 57 du LPF 2020 : Possibilité pour les administrations fiscale et douanière de collecter et exploiter les données rendues publiques sur les sites internet des réseaux sociaux et des opérateurs de plateforme 

ainsi que notre article http://Big Brother à Bercy: CFVR l'algorithme qui traque les

Mise à jour du 1er octobre 2019

La CNIL s’est prononcée le 12 septembre 2019 sur cet article 57 du projet de loi de finances pour 2020 et s'est montrée très réservée sur ce dispositif, dans sa délibération rendue publique le 30 septembre 2019.

Elle rappelle qu’une telle expérimentation, dont il revient au législateur d’apprécier l’opportunité, doit s’accompagner de garanties fortes afin de préserver les droits et libertés des personnes concernées.

La CNIL relève qu'il d’un changement d’échelle dans l’utilisation de données personnelles par l'administration, avec un changement de technique, en permettant le développement d’algorithmes pour améliorer le ciblage des contrôles fiscaux à partir de l’exploitation de ces données.

Dans ce contexte, la CNIL a formulé plusieurs réserves de nature à préserver un strict équilibre entre l’objectif de lutte contre la fraude fiscale et le respect des droits et libertés des personnes concernées. En particulier, il apparaît indispensable de préciser les contours du dispositif envisagé (tel que le caractère librement accessible des contenus visés, la nature des traitements envisagés ou celle des données pouvant être collectées) et de renforcer les garanties existantes.

La Commission a notamment souligné la nécessité d’évaluer de manière approfondie le respect, par les administrations concernées, du principe de proportionnalité : seules les données réellement nécessaires à la détection de la fraude doivent être exploitées. Il conviendra de s’en assurer à tous les stades, lors de l’élaboration des textes réglementaires d’application, au cours de l’expérimentation et à l’issue de celle-ci.

Projet de loi de finances 2020 : publication de l’avis de la CNIL sur l’expérimentation permettant la collecte de données sur les plateformes en ligne

Mise à jour du 14 novembre 2019

Les députés ont adopté  l'article 57 amendé après passage en commission avec les modifications suivantes:

Recentrage du dispositif sur la recherche des infractions les plus graves : activités occultes et domiciliations fiscales frauduleuses (amendements identiques CF 1518 du rapporteur général et 1379 de Mme Émilie Cariou (LaREM)).

Interdiction du recours à un sous-traitant pour le traitement et la conservation des données collectées (amendements identiques CF 1183 de la commission des Lois et 1519 du rapporteur général).

Raccourcissement à 5 jours de la période durant laquelle l’administration fiscale et l’administration des douanes peuvent conserver des données sensibles ou des données manifestement sans lien avec les infractions recherchées (amendement CF 1380 de Mme Émilie Cariou (LaREM)).

Conservation au-delà de trente jours des seules données « strictement nécessaires » à la constatation d’un manquement fiscal ou d’une infraction douanière visés par l’article (amendements identiques CF 1517 du rapporteur général et 1377 de Mme Émilie Cariou (LaREM)).

Garantie que les administrations fiscale et douanière ne puissent procéder à l’appréciation de la situation d’une personne concernée sur le seul fondement d’un algorithme, les informations recueillies sur les réseaux sociaux devant être analysées et corroborées par un service compétent avant de donner lieu à une éventuelle procédure ou décision individuelle (amendement CF 1378 de Mme Émilie Cariou (LaREM)).

Réalisation d’un bilan intermédiaire au milieu de l’expérimentation de trois ans, soit dix-huit mois avant son terme (au lieu de 6 mois comme le prévoit l’article) (amendements identiques CF 1516 du rapporteur général et 1376 de Mme Émilie Cariou (LaREM)).

L'article 57 est donc désormais libellé comme suit:

"I. - À titre expérimental et pour une durée de trois ans, pour les besoins de la recherche des infractions mentionnées aux b et c du 1 de l’article 1728, à l’article 1729 découlant d’un manquement aux règles fixées à l’article 4 B, à l’article 1791 ter, aux 3°, 8° et 10° de l’article 1810 du code général des impôts, ainsi qu’aux articles  414, 414-2 et 415 du code des douanes, l’administration fiscale et l’administration des douanes et droits indirects peuvent, chacune pour ce qui la concerne, collecter et exploiter au moyen de traitements informatisés et automatisés n’utilisant aucun système de reconnaissance faciale les contenus, librement accessibles sur les sites internet des opérateurs de plateforme en ligne mentionnés au 2° du I de l’article L. 111-7 du code de la consommation, manifestement rendus publics par leurs utilisateurs, publiés sur internet par les utilisateurs des opérateurs de plateforme en ligne mentionnés au 2° du I de l’article L. 111-7 du code de la consommation.

Les traitements mentionnés au premier alinéa sont mis en œuvre par des agents spécialement habilités à cet effet par l’administration fiscale et l’administration des douanes et droits indirects. Les données à caractère personnel mentionnées au même premier alinéa ne peuvent faire l’objet d’une opération de traitement et de conservation de la part d’un sous-traitant

Les données sensibles et les autres données manifestement sans lien avec les infractions mentionnées au même premier alinéa sont détruites au plus tard cinq jours ouvrés après leur collecte.

Lorsqu’elles sont de nature à concourir à la constatation des manquements et infractions mentionnés au premier alinéa, les données collectées strictement nécessaires sont conservées pour une période maximale d’un an à compter de leur collecte et sont détruites à l’issue de cette période. Toutefois, lorsqu’elles sont utilisées dans le cadre d’une procédure pénale, fiscale ou douanière, ces données peuvent être conservées jusqu’au terme de la procédure.

Les autres données sont détruites dans un délai maximum de trente jours à compter de leur collecte.

Lorsque les traitements réalisés permettent d’établir qu’il existe des indices qu’une personne ait pu commettre un des manquements énumérés au premier alinéa, les données collectées sont transmises au service compétent de l’administration fiscale ou de l’administration des douanes et droits indirects pour corroboration et enrichissement.

Ces données ne peuvent être opposées à cette personne que dans le cadre d’une procédure de contrôle mentionnée au titre II du code des douanes ou au chapitre premier du titre II de la première partie du livre des procédures fiscales.

Le droit d’accès aux informations collectées s’exerce auprès du service d’affectation des agents habilités à mettre en œuvre les traitements mentionnés au deuxième alinéa dans les conditions prévues par l’article 105 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés. Le droit d’opposition, prévu par l’article 110 de la même loi, ne s’applique pas aux traitements mentionnés au deuxième alinéa.

Les modalités d’application du présent I sont fixées par décret en Conseil d’État.

Ce décret précise en particulier les conditions dans lesquelles la mise en œuvre des traitements mentionnés au premier alinéa du présent I est, à toutes les étapes de celle-ci, proportionnée aux finalités poursuivies et les données collectées sont adéquates, pertinentes et, au regard des finalités pour lesquelles elles sont traitées, limitées à ce qui est nécessaire ou non excessives.

II. - L’expérimentation prévue au I fait l’objet d’une première évaluation dont les résultats sont transmis au Parlement ainsi qu’à la Commission nationale de l’informatique et des libertés au plus tard dix-huit mois avant son terme.

Un bilan définitif de l’expérimentation est transmis au Parlement ainsi qu’à la Commission nationale de l’informatique et des libertés au plus tard six mois avant son terme. "

Mise à jour du 9 décembre 2019

Les sénateurs, contre toute attente, ont également adopté  l'article 57 amendé

Après arbitrage en commission mixte paritaire, le projet de loi de finances devra être adopté au plus tard le 20 décembre 2019, en application du délai constitutionnel de 70 jours

La collecte de masse sur les réseaux sociaux et les plateformes de vente est donc bel et bien actée. Le projet de loi de finances devra être adopté au plus tard le 20 décembre 2019, en application du délai constitutionnel de 70 jours.

Mise à jour du 28 décembre 2019

Dans sa décision n° 2019-796 DC du 27/12/2019, le Conseil constitutionnel n'a que partiellement censuré l'article 57 de la Loi de finances pour 2020 relatif à l'expérimentation de la collecte et de l'exploitation, par les administrations fiscale et douanière, des données rendues publiques sur les réseaux sociaux et les sites des opérateurs de plateforme, en définissant notamment la nature des données pouvant être collectées

Le Conseil constitutionnel a donc globalement validé l'article 57 et le principe du BigBrother de Bercy en considérant qu'il appartiendra au pouvoir réglementaire de veiller, sous le contrôle du juge, à ce que les algorithmes utilisés par ces traitements ne permettent de collecter et de conserver que les données strictement nécessaires à ces finalités. Il appartiendra également aux autorités compétentes, dans le respect des garanties précitées et sous le contrôle de la juridiction compétente, de s'assurer que la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation, la communication, la contestation et la rectification des données des traitements en cause seront mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à l'objectif poursuivi.

Il a cependant apporté des précisions importantes à la mise en œuvre de la collecte d'informations et ainsi restreint le champ d'application du dispositif:

"87. En troisième lieu, les données susceptibles d'être collectées et exploitées doivent répondre à deux conditions cumulatives. D'une part, il doit s'agir de contenus librement accessibles sur un service de communication au public en ligne d'une des plateformes précitées, à l'exclusion donc des contenus accessibles seulement après saisie d'un mot de passe ou après inscription sur le site en cause. D'autre part, ces contenus doivent être manifestement rendus publics par les utilisateurs de ces sites. Il en résulte que ne peuvent être collectés et exploités que les contenus se rapportant à la personne qui les a, délibérément, divulgués. En outre, les données sensibles au sens du paragraphe I de l'article 6 de la loi du 6 janvier 1978 mentionnée ci-dessus, c'est-à-dire celles qui révèlent la prétendue origine raciale ou l'origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l'appartenance syndicale d'une personne, les données génétiques et biométriques et celles concernant la santé et la vie ou l'orientation sexuelles, ne peuvent faire l'objet d'aucune exploitation à des fins de recherche de manquements ou d'infractions."

Ainsi, le fisc ne pourra siphonner que les seules informations rendues publiques et volontairement divulguées sur les réseaux sociaux.

Pr ailleurs, " les traitements de données autorisés par les dispositions contestées ne peuvent comporter aucun système de reconnaissance faciale"

Retrouvez la décision du Conseil constitutionnel du 27 décembre 2019 https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2019/2019796DC.htm

La chambre criminelle de la Cour de cassation vient de rendre le 11 septembre 2019 six arrêts qui répondent à plusieurs interrogations de principe concernant la répression des délits de fraude fiscale et de blanchiment dans un contexte d’évolution du droit positif, en particulier des jurisprudences conventionnelle et constitutionnelle:

- Il appartient au juge répressif d’appliquer l’article 4 au protocole n° 7 en faisant produire un plein effet à la réserve émise par la France en marge de ce protocole (1).

- Même lorsque le prévenu de fraude fiscale justifie de l’existence d’une procédure pendante devant le juge de l’impôt tendant à une décharge de l’imposition pour un motif de fond, le juge pénal n’est pas tenu de surseoir à statuer jusqu’à ce qu’une décision définitive du juge de l’impôt soit intervenue. Par exception, il peut prononcer, dans l’exercice de son pouvoir souverain, le sursis à statuer en cas de risque sérieux de contrariété de décisions, notamment en présence d’une décision non définitive déchargeant le prévenu de l’impôt pour un motif de fond. Dans tous les cas, le juge saisi d’une demande de sursis à statuer doit spécialement motiver sa décision (2.1)

- Lorsque le prévenu de fraude fiscale justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale pour les mêmes faits, il appartient au juge pénal, après avoir caractérisé les éléments constitutifs de cette infraction au regard de l’article 1741 du code général des impôts, et préalablement au prononcé de sanctions pénales, de vérifier que les faits retenus présentent le degré de gravité de nature à justifier la répression pénale complémentaire. Le juge est tenu de motiver sa décision, la gravité pouvant résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention dont celles notamment constitutives de circonstances aggravantes. A défaut d’une telle gravité, le juge ne peut entrer en voie de condamnation (2.2)

- Lorsque le prévenu justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale définitivement prononcée pour les mêmes faits, le juge pénal n’est tenu de veiller au respect de l’exigence de proportionnalité que s’il prononce une peine de même nature (2.3)

- Le blanchiment, qui s’exécute en un trait de temps, constitue une infraction instantanée (3.1)

- L’assiette de l’amende proportionnelle prévue à l’article 324-3 du code pénal est calculée en prenant pour base le montant du produit direct ou indirect de l’infraction d’origine, sur lequel a porté le blanchiment.
Le produit de la fraude fiscale est constitué de l’économie qu’elle a permis de réaliser et dont le montant est équivalent à celui des impôts éludés (3.2)

1. La réserve émise par la France à l’article 4 du protocole n°7 additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme

Il est des plus fréquents que la personne prévenue, parallèlement à la procédure pénale engagée pour fraude fiscale, fasse l’objet d’un redressement fiscal comportant des majorations de droits qui sont assimilées à des sanctions. La faculté de cumuler des poursuites et sanctions pénales et fiscales est susceptible de porter atteinte au principe ne bis in idem - le droit à ne pas être jugé ou puni deux fois pour les mêmes faits - qui est garanti notamment par l’article 4 du protocole n°7 additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme. Elle est toutefois préservée par la réserve émise par la France lors de la ratification de ce protocole, qui limite l’application de la règle aux infractions relevant en droit français de la compétence des juridictions statuant en matière pénale.

Plusieurs requérants poursuivis pour fraude fiscale ont remis en cause, devant les juridictions de jugement, la validité de la réserve française en se fondant sur les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme qui ont écarté l’application de réserves émises par d’autres Etats, et en invitant le juge national à procéder de même en raison du défaut supposé de conformité de la réserve aux exigences de validité posées par l’article 57 de la Convention européenne. Cette argumentation soulève une question de droit international relative à l’office du juge répressif : le juge répressif a-t-il compétence pour apprécier la validité de la réserve émise par la France lors la ratification du protocole n°7, qui limite l’application du principe ne bis in idem aux infractions pénales ?

La chambre criminelle répond qu’il appartient au juge répressif d’appliquer l’article 4 au protocole n° 7 en faisant produire un plein effet à la réserve émise par la France en marge de ce protocole. Les arrêts nos 1175 et 1176 s’inscrivent dans la droite ligne de la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Aux termes de celle-ci, l’article 4 du protocole n° 7, compte tenu de la réserve, n’interdit pas le prononcé de sanctions fiscales parallèlement aux peines infligées par le juge répressif. Il a aussi été constaté que la réserve n’est pas remise en cause par la Cour européenne des droits de l’homme. En effet, si la Cour de Strasbourg a pris position sur des réserves formées par certains Etats, elle ne s’est pas prononcée sur la validité de la réserve française.

Pour la première fois, est adoptée une motivation dite enrichie (§.16 à 23 de l’arrêt n° 1175, §. 11 à 18 de l’arrêt n° 1176) qui rappelle la jurisprudence précitée et aussi celle relative à l’office du juge judiciaire en matière de traités internationaux qui est de les interpréter et de les appliquer, les déclarations unilatérales faites par un Etat quand il signe ou ratifie un traité, par lesquelles il entend exclure ou modifier l’effet juridique de certaines dispositions du traité dans leur application à l’Etat s’incorporant aux conventions internationales.

Elle expose aussi en quoi, contrairement à ce qui était soutenu, ledit principe ne contredit pas la jurisprudence de la Cour de cassation aux termes de laquelle les Etats adhérents à la Convention sont tenus de respecter les décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, sans attendre d’être attaqués devant elle ni d’avoir modifié leur législation. Pour ce faire, le raisonnement prend appui sur :

• d’une part, le cadre juridique dans lequel cette position de principe a été adoptée en Assemblée plénière, à savoir l’application et l’interprétation des droits et libertés définis par la Convention ou ses protocoles qui concernent donc la portée de ces droits et libertés à l’égard de tous les Etats membres, et non la détermination préalable de l’étendue des engagements d’un Etat désigné - par nature différente - dont relève l’éventuelle appréciation de la validité d’une réserve émise par cet Etat ;
• d’autre part, la spécificité des dispositions de la Convention sur le fondement desquelles la Cour européenne des droits de l’homme elle-même s’est reconnue compétente pour apprécier la validité d’une réserve (§.21 à 23 de l’arrêt n° 1175).

Par voie de conséquence, dans les deux affaires soumises à son examen, la chambre criminelle écarte les moyens de cassation formés à l’encontre des arrêts de cours d’appel qui, saisies de faits de fraude fiscale par des prévenus ayant fait l’objet de pénalités fiscales définitives, ont rejeté l’exception de procédure fondée sur le principe ne bis in idem.

Il s’en déduit que sont inopérants les moyens qui font valoir une méconnaissance de l’article 4 du protocole n° 7 tel qu’interprété par la Cour de Strasbourg qui conditionne tout cumul entre des poursuites fiscales et pénales à l’existence d’un lien matériel et temporel suffisamment étroit entre ces deux procédures (§.26 et §.50 de l’arrêt n° 1175).

S’agissant de la procédure, il est important de souligner que, lors de la mise en état contradictoire des pourvois, à la demande du parquet général près la Cour de cassation, le ministère de l’Europe et des Affaires étrangères a fourni des éléments d’analyse et d’information. Il précise en particulier que le Gouvernement a invoqué la réserve française dans plusieurs requêtes actuellement pendantes devant la Cour européenne des droits de l’homme.

Sur le fond, on peut remarquer que la chambre criminelle, partageant l’analyse de l’avocat général, n’a pas suivi une des pistes possibles visant à juger, sans opposer la réserve émise par la France en marge du protocole n° 7, que les sanctions pourraient, en l’espèce, se cumuler sans méconnaître la règle ne bis in idem en raison de l’existence d’un lien matériel et temporel suffisant entre les procédures pénale et fiscale.

L’on précisera également que les parties n’ont pas développé de moyen fondé sur l’article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne qui garantit également le droit de ne pas être jugé ou puni deux fois pour une même infraction

Enfin, ces décisions présentent une cohérence avec la position du Conseil d’Etat qui a récemment jugé qu’il n’appartient pas au juge administratif d’apprécier la validité des réserves. Toutefois la chambre criminelle ne se prononce ici expressément que sur une réserve émise en marge de la Convention européenne des droits de l’homme ou de ses protocoles, et non, de manière générale, sur toutes les réserves.

2. Les modalités d’application des réserves d’interprétation émises par le Conseil constitutionnel en matière de fraude fiscale

Saisi de questions prioritaires contestant la constitutionnalité du système français de cumul pénal et fiscal, le Conseil constitutionnel, par plusieurs décisions prises en 2016 et 2018, a considéré que les dispositions pénales sanctionnant les dissimulations et omissions déclaratives volontaires de sommes sujettes à l’impôt sont conformes aux principes constitutionnels de nécessité et de proportionnalité des délits et des peines sous trois réserves d’interprétation. La première réserve prohibe une condamnation pénale en cas de décharge définitive de l’impôt par le juge fiscal pour un motif de fond ; la deuxième limite l’application de la loi pénale aux cas les plus graves et la troisième fixe une exigence de proportionnalité du cumul des sanctions.

Il appartient au juge répressif d’appliquer ces réserves, ce qui nécessite que la chambre criminelle précise les modalités de leur mise en oeuvre. Jusqu’à ce jour, très peu de décisions ont été rendues ; cinq des arrêts présentés permettent des avancées majeures. 

2.1 L’autorité de la chose jugée par le juge fiscal et la question du sursis à statuer devant le juge pénal saisi de fraude fiscale

Il n’est pas rare que, lorsque le juge pénal statue sur une poursuite pour fraude fiscale, la procédure fiscale ne soit pas close, le contribuable ayant saisi le juge de l’impôt d’une demande de dégrèvement des impositions et majorations. Selon une jurisprudence ancienne et constante de la chambre criminelle, les procédures pénale et fiscale sont indépendantes l’une de l’autre et la décision du juge de l’impôt, même de décharge, n’a pas autorité de chose jugée à l’égard du juge pénal de sorte que le juge pénal ne doit pas surseoir à statuer jusqu’à la décision définitive du juge de l’impôt.

La première réserve d’interprétation émise par le Conseil constitutionnel prévoit, de façon inédite, un cas d’autorité de la chose jugée au fiscal sur le pénal puisqu’un contribuable qui a été déchargé de l’impôt par une décision juridictionnelle devenue définitive pour un motif de fond ne peut plus être condamné pour fraude fiscale.

Selon le requérant, gérant de société, poursuivi pour fraude fiscale par minorations déclaratives de taxe sur la valeur ajoutée (TVA) et restitutions abusives de crédit d’impôt recherche (CIR), alors qu’un appel contre le jugement du tribunal administratif était pendant devant la cour administrative d’appel, il découlerait de la réserve l’obligation pour le juge pénal de prononcer un sursis à statuer. La chambre criminelle a ainsi été conduite à se pencher sur la question suivante : le juge répressif est-il tenu de surseoir à statuer dans l’attente d’une décision définitive du juge de l’impôt  ? 

Par l’arrêt n° 1174, la chambre criminelle infléchit sa jurisprudence et revient sur la prohibition du sursis à statuer par des principes énoncés au paragraphe 17. Le juge pénal dispose dorénavant de la faculté de surseoir à statuer.

Cependant, deux limites fortes sont posées :

• cette faculté est conditionnée par la caractérisation d’un risque sérieux de contrariété de décisions. Une illustration en est donnée : il peut en être ainsi lorsque le juge de l’impôt a déchargé le prévenu de l’impôt pour un motif de fond par une décision qui n’est pas définitive. Précisons qu’elle n’est pas limitative ;
• la mesure de sursis à statuer doit constituer une mesure exceptionnelle.

En effet, plusieurs éléments ont été pris en compte : la teneur de la réserve d’interprétation elle-même qui n’impose aucun sursis ; l’objectif de valeur constitutionnelle de lutte contre la fraude fiscale ; la plénitude de juridiction du juge pénal ; l’obligation pour le juge pénal de statuer dans un délai raisonnable (§.13 à 16). Il en résulte qu’aucune obligation de surseoir à statuer ne s’impose au juge, même lorsque le prévenu justifie de l’existence d’une procédure pendante devant le juge de l’impôt tendant à une décharge de l’imposition pour un motif de fond.

Le juge saisi d’une demande de sursis à statuer doit spécialement motiver sa décision, qu’il s’agisse de la rejeter ou d’y faire droit. Son appréciation est souveraine. Le juge de cassation exerce un contrôle de motivation.

Dans l’affaire considérée, cela conduit à rejeter le pourvoi formé à l’encontre de l’arrêt de la cour d’appel qui a rejeté la demande de sursis à statuer sollicitée par le prévenu aux motifs notamment que le recours formé contre des rappels de TVA et la remise en cause du CIR a déjà été rejeté par le tribunal administratif.

Il s’agit de limiter le risque de contrariété de décisions au regard de l’exigence posée par le juge constitutionnel (§. 11), sans toutefois ralentir dans la très grande majorité des dossiers le cours de la justice pénale. 

2.2 La répression pénale de la fraude fiscale et la gravité des faits

Dans trois dossiers, les prévenus se sont prévalus de la deuxième réserve d’interprétation aux termes de laquelle les dispositions pénales ne s’appliquent qu’aux cas les plus graves d’omission ou d’insuffisance déclarative volontaire, cette gravité pouvant résulter du montant des droits fraudés, de la nature des agissements de la personne poursuivie ou des circonstances de leur intervention.

Les uns reprochaient à une cour d’appel d’avoir rejeté l’exception d’extinction de l’action publique fondée sur le défaut de gravité de faits d’omissions déclaratives et de les avoir déclarés coupables de fraude fiscale (arrêt n° 1175) ; une autre, de ne pas avoir recherché si les faits présentaient une gravité suffisante (arrêt n° 1179) ; enfin, un dernier, d’avoir jugé que les faits présentaient des caractères de gravité certain (arrêt n°1177), ce qui amène la chambre à s’interroger : quelles sont les modalités d’application et la portée de la réserve d’interprétation par laquelle le Conseil constitutionnel circonscrit la répression pénale, dès lors qu’elle s’ajoute au redressement fiscal, aux faits de fraude fiscale “les plus graves” ?

A ce stade, la Cour de cassation avait seulement jugé qu’il appartient au prévenu de fraude fiscale de justifier de l’engagement à son encontre de poursuites fiscales pour les mêmes faits.

En réalité, il existe plusieurs questions sous-jacentes : le juge pénal doit-il apprécier la gravité des faits ou cette gravité résulte-t-elle du fait que le ministère public a engagé les poursuites après une plainte de l’administration fiscale ? Quelle est la nature de la réserve ? S’agit-il d’une modification des éléments constitutifs de l’infraction ? S’agit-il d’une condition de recevabilité de l’action publique ? A quel stade de l’examen du dossier, le juge doit-il se pencher sur la gravité des faits ? Quelles sont les conséquences d’une gravité insuffisante ? Quels sont le rôle et la nature du contrôle du juge de cassation ? La diversité des affaires examinées a permis à la chambre de dégager une doctrine (§. 36 de l’arrêt n° 1175).

Pour ce faire, le raisonnement de la chambre a pris en compte un certain nombre d’éléments (§. 29 à 35 de l’arrêt n° 1175) :
les éléments constitutifs du délit de fraude fiscale qui demeurent inchangés ;

• le rôle et l’importance de la répression pénale tels que définis par le Conseil constitutionnel dans l’objectif de lutte contre la fraude fiscale ;
• les termes de la réserve d’interprétation dont il résulte que seuls les faits présentant une certaine gravité au regard de certains critères généraux peuvent faire l’objet, en complément de sanctions fiscales, de sanctions pénales ;
• le rôle nécessaire du juge quant à l’appréciation de cette gravité, devant lequel un débat contradictoire peut avoir lieu, et ce, même si la gravité des faits est prise en considération par l’administration fiscale lorsqu’elle dépose plainte après avis conforme de la commission des infractions fiscales puis par le ministère public lorsqu’il décide d’engager les poursuites ;
• les conséquences d’un défaut de gravité : les faits ne peuvent donner lieu, en plus de la poursuite fiscale, à une condamnation pénale puisque, dans cette hypothèse, les dispositions les réprimant ne sont pas applicables. En l’absence de tout fondement légal par effet de la réserve, le juge pénal ne peut que prononcer la relaxe du prévenu.

Il en est déduit un certain nombre de conséquences :

• confirmant en cela la jurisprudence précitée, il appartient au prévenu de justifier qu’il a fait l’objet, à titre personnel, de pénalités fiscales pour les mêmes faits que ceux visés par la poursuite pénale (il n’est pas nécessaire qu’elles soient définitives s’agissant de l’exercice de poursuites) ;
• dans ce cas, la juridiction de jugement se prononce tout d’abord sur la caractérisation de l’infraction au regard des éléments constitutifs prévus par l’article 1741 du code général des impôt (en effet, si la fraude fiscale n’est pas établie, le juge n’a pas à se pencher sur son caractère grave ou non ; en outre, le juge peut être amené à prononcer une relaxe partielle) ;
• puis, il incombe à la juridiction de jugement, même d’office lorsque la réserve d’interprétation n’est pas formellement invoquée par le prévenu, de vérifier que les faits retenus présentent le degré de gravité de nature à justifier la répression pénale, en complément de la répression fiscale ; 
• les critères de gravité sont ceux fixés par le Conseil constitutionnel : montant des droits fraudés, nature des agissements ou circonstances de leur intervention. Il est précisé, s’agissant de ces dernières, qu’il peut s’agir notamment de celles constitutives de circonstances aggravantes de la fraude fiscale ;
• la décision du juge sur la gravité doit être motivée ;
• elle doit intervenir préalablement au choix et à la motivation des peines prononcées ;
• à défaut de gravité suffisante, le juge est tenu de relaxer le prévenu.

La Cour de cassation n’a pas qualifié la réserve d’interprétation. Il ne s’agit pas d’un cas d’extinction de l’action publique par autorité de la chose jugée ni d’une modification des éléments constitutifs du délit de fraude fiscale. La réserve présente un caractère sui generis que le juge pénal doit appliquer d’office, à la condition déjà relevée que le prévenu argue de la procédure fiscale ; en effet, seule l’existence de cette dernière est susceptible de faire perdre à la procédure pénale, sa nécessité.

Le moyen pris de la méconnaissance de la réserve peut être soulevé pour la première fois à hauteur de cassation (arrêt n° 1179). En revanche, le juge de cassation n’entend pas le soulever d’office (arrêt n° 1176). Le juge de cassation exerce un contrôle de la motivation retenue par les juges du fond afin de s’assurer qu’elle est suffisante (arrêt n° 1175).

Il convient de constater que la chambre criminelle a procédé elle-même, dans certains cas, à la qualification des faits, à partir des constatations souverainement opérées par les juges du fond :

• lorsque la cour d’appel n’a pas procédé à la recherche de la gravité des faits en dépit du fait que la prévenue avait fait valoir avoir fait l’objet de pénalités fiscales (arrêt n°1179) ;
• lorsque la cour d’appel, pour apprécier la gravité des faits, a retenu à tort certains critères (arrêt n° 1177).

Ce contrôle approfondi se justifie s’agissant d’une opération de qualification qui entraîne une condamnation ou une relaxe et, dès lors qu’est fixé pour la première fois le régime d’application de la réserve d’interprétation.

Dans les trois dossiers, les pourvois sont rejetés. Les arrêts permettent de dégager des éléments de fait considérés comme caractérisant les critères généraux fixés par le Conseil constitutionnel :

2.3 La répression pénale de la fraude fiscale et la proportionnalité des peines

Dans les cas où s’opère un cumul des poursuites pénales et fiscales, la question de la proportionnalité des peines prononcées se pose. Les requérants, prévenus de fraude fiscale, déjà sanctionnés par des pénalités fiscales définitives, ont critiqué les peines prononcées par les juridictions pénales qui n’ont pas recherché si leur prononcé n’était pas disproportionné, soulevant ainsi une ultime interrogation en matière de fraude fiscale : le juge répressif doit-il apprécier, et motiver, le caractère proportionné des peines prononcées au regard des sanctions fiscales déjà prononcées ?

Compte tenu de la position adoptée sur la réserve française à l’application de l’article 4 du protocole n° 7, le débat s’est situé sur le terrain constitutionnel et la portée de la troisième et dernière réserve d’interprétation. Rappelons que le droit de l’Union européenne n’a pas été invoqué. Selon le Conseil constitutionnel, le principe de proportionnalité implique que le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues.

La chambre criminelle n’a pas suivi l’argumentation des demandeurs en retenant qu’ils avaient été condamnés à douze mois d’emprisonnement avec sursis et trois ans d’inéligibilité (n° 1175) et à un an d’emprisonnement avec sursis (n° 1176), et qu’aucune amende n’avait été prononcée. Le principe suivant est ainsi posé : lorsque le prévenu de fraude fiscale justifie avoir fait l’objet, à titre personnel, d’une sanction fiscale définitivement prononcée pour les mêmes faits, le juge pénal n’est tenu de veiller au respect de l’exigence de proportionnalité que s’il prononce une peine de même nature (§. 23 de l’arrêt n°1176).

En effet, la réserve d’interprétation ne peut concerner que des sanctions de même nature. La chambre en précise la raison : sa mise en oeuvre suppose, pour le juge qui se prononce en dernier, de pouvoir procéder à la comparaison des maximums des sanctions pénales et fiscales encourues afin de déterminer le montant le plus élevé qui constitue le plafond. Il s’en déduit que seule l’amende est considérée comme étant de même nature que les majorations fiscales, ce qui exclut d’autres peines telles que les mesures de confiscation.

La chambre criminelle n’a pas suivi l’avis de l’avocat général en ce qu’il préconisait que le juge pénal soit tenu de se faire communiquer les éléments d’information lui permettant de mettre en oeuvre le principe de proportionnalité : si le juge pénal doit appliquer d’office ce principe, encore faut-il que le prévenu justifie qu’il a fait l’objet de pénalités fiscales qui ont acquis un caractère définitif.

Pour la première fois, les modalités d’application de la réserve litigieuse sont ainsi précisées :

• premièrement, la sanction fiscale doit être définitive : seul le juge qui se prononce en dernier doit tenir compte des sanctions fixées dans le cadre d’une procédure distincte ;
• deuxièmement, il appartient au prévenu d’en justifier ;
• troisièmement, le juge pénal envisage de prononcer une amende ;
• dans ces conditions, il incombe au juge pénal, même d’office lorsque la proportionnalité n’est pas invoquée devant lui, de ne pas choisir un montant d’amende qui, cumulée avec les pénalités fiscales, dépasserait le montant le plus élevé de l’une des sanctions encourues, pénale ou fiscale.

Selon la date des faits reprochés et la version applicable de l’article 1741 du code général des impôts, il n’est pas exclu qu’il soit impossible de prononcer une quelconque amende. 

3) Nature et sanction financière du délit de blanchiment

La poursuite pour fraude fiscale s’accompagne parfois d’une poursuite pour blanchiment. La détermination de la nature de ce délit, sur laquelle la chambre criminelle se penche également, constitue un point inédit qui conditionne notamment le régime de la prescription de l’action publique. Enfin, est pour la première fois défini le mode de calcul de l’amende proportionnelle.

3.1 Détermination des caractéristiques du blanchiment 

Lorsqu’il consiste à faciliter la justification mensongère de l’origine de biens ou de revenus ou à apporter un concours à une opération de dissimulation du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit, le blanchiment, qui a pour objet de masquer le bénéficiaire ou le caractère illicite des fonds ou des biens sur lesquels il porte, notamment aux yeux de la victime et de l’autorité judiciaire, constitue également en raison de ses éléments constitutifs une infraction occulte par nature.

Une infraction instantanée s’exécute en un trait de temps, tandis qu’une infraction continue suppose une action qui se prolonge dans le temps. Dans un cas, comme dans l’autre, l’infraction est occulte par nature lorsqu’en raison de ses éléments constitutifs elle ne peut être connue ni de la victime, ni de l’autorité judiciaire.

Le caractère instantané ou continu d’une infraction peut avoir une incidence sur l’étendue de la saisine du juge pénal. Un requérant, poursuivi du chef de blanchiment pour avoir dissimulé des fonds sur des comptes à l’étranger, a soutenu que, ce délit étant instantané, la cour d’appel ne pouvait, pour le déclarer coupable, retenir à son encontre la création des comptes et le placement des fonds litigieux, intervenus à une date antérieure à la période de prévention.

Mais, les caractéristiques d’une infraction pénale conditionnent essentiellement le régime de la prescription de l’action publique et en particulier la détermination du point de départ du délai de prescription.

L’article 8 du code de procédure pénale dispose que le délai de prescription commence à courir "le jour où l’infraction a été commise". Ainsi, le point de départ de la prescription des infractions instantanées se situe en principe le jour où l’acte est commis (ex : le vol, le meurtre), tandis que celui des infractions continues ne court qu’à partir du jour où l’acte délictueux a pris fin (ex : la séquestration, le port illégal de décoration).

La chambre criminelle juge par ailleurs de manière constante que le point de départ de la prescription peut être reporté, en présence d’une infraction occulte (ex : abus de confiance), à la date à laquelle elle a pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Cette règle a été consacrée par le législateur dans la loi n° 2017-242 du 27 février 2017.

La question de la prescription du délit de blanchiment a donné lieu à très peu de décisions de la Cour de cassation et l’autonomie du blanchiment par rapport à l’infraction d’origine apparaît comme le seul principe posé à ce jour.

Un autre requérant, condamné pour blanchiment, a contesté le rejet de l’exception de prescription de l’action publique par la cour d’appel, qui, considérant que le blanchiment est un délit continu et occulte, a retenu que la prescription n’a commencé à courir que le jour où les faits ont été portés à la connaissance du procureur de la République.

Deux questions, auxquelles la chambre criminelle n’avaient pas encore eu l’occasion d’apporter une réponse, ont été ainsi soulevées :

Le délit de blanchiment est-il une infraction instantanée ou continue ?

Par les arrêts nos 1177 et 1178, la chambre criminelle juge qu’il se déduit de la définition du blanchiment posée par l’article 324-1 du code de procédure pénale que ce délit, qui s’exécute en un trait de temps, constitue une infraction instantanée.

Cette solution contribue à marquer la distinction entre le blanchiment et le délit voisin de recel, qui lui est une infraction continue.

Elle n’exclut pas que dans la logique de décisions déjà rendues en matière d’escroquerie ou même de blanchiment, des opérations répétées de dissimulation, de placement ou de conversion, portant en particulier sur des mêmes fonds, exécutées sur une longue période, puissent être considérées comme formant un tout indivisible, la prescription ne commençant alors à courir qu’à partir de la dernière opération.

Dans la première affaire concernée, la chambre criminelle casse l’arrêt de la cour d’appel qui avait considéré que, le blanchiment étant une infraction continue, il perdurait du seul fait que les fonds dissimulés à l’administration fiscale, versés sur le compte ouvert à l’étranger antérieurement à la période de prévention, se trouvaient toujours détenus sur ce compte au cours de cette période (arrêt n°1177).

Si elle énonce dans le second arrêt (arrêt n°1178) que c’est à tort que la cour d’appel, pour écarter l’exception de prescription de l’action publique, a considéré que le blanchiment était un délit continu, elle ne casse pas pour autant sa décision en raison de la réponse apportée à la seconde question soulevée par le pourvoi :

Le délit de blanchiment est-il une infraction occulte par nature ?

Si elle considère que le blanchiment constitue toujours une infraction instantanée, la chambre criminelle opère en revanche une distinction entre les différents cas de blanchiment pour répondre à cette seconde question. Elle relève que, lorsqu’il consiste à faciliter la justification mensongère de l’origine de biens ou de revenus ou à apporter un concours à une opération de dissimulation du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit, le blanchiment a pour objet de masquer le bénéficiaire ou le caractère illicite des fonds ou des biens sur lesquels il porte, notamment aux yeux de la victime et de l’autorité judiciaire. Elle en conclut qu’il constitue dans ces deux cas, en raison de ses éléments constitutifs, une infraction occulte par nature.

Il s’en déduit a contrario que lorsque le blanchiment consiste à apporter son concours à une opération de placement ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit, il ne constitue pas une infraction occulte par nature.

La prescription de ce type de blanchiment commencera par conséquent à courir le jour de sa commission, à moins que les faits en cause aient été eux-mêmes sciemment cachés, ce qui pourrait autoriser à les considérer, en l’espèce, comme des infractions dissimulées au sens de l’article 9-1, alinéa 5, du code de procédure pénale.

Dans l’affaire considérée, le prévenu a été poursuivi pour avoir participé à une opération de dissimulation de fonds provenant d’une fraude fiscale. Rappelant que le délai de prescription d’une infraction occulte court à compter du jour où elle est apparue et a pu être constatée dans des conditions permettant la mise en mouvement ou l’exercice de l’action publique, la Cour de cassation approuve les juges du fond d’avoir fixé le point de départ de la prescription à la date à laquelle les faits ont été portés à la connaissance du procureur de la République.

3.2 Sanction financière du blanchiment de fraude fiscale et assiette de l’amende proportionnelle

Aux termes de l’article 324-1 du code pénal, le blanchiment est puni notamment de 375 000 euros d’amende.

Aux termes de l’article 324-3 du code pénal, la peine d’amende sanctionnant le blanchiment peut être élevée jusqu’à la moitié de la valeur des biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment.

Un requérant, condamné du chef de blanchiment pour avoir dissimulé sur des comptes ouverts à l’étranger des fonds qui auraient du être déclarés à l’administration fiscale et faire l’objet d’une imposition, a contesté le mode de calcul de l’amende proportionnelle d’un montant d’un million d’euros, prononcée à son encontre.

Dans cette affaire, la cour d’appel a considéré que devait être pris en compte pour déterminer l’assiette de l’amende le montant global des sommes ayant crédité sur la période de référence les comptes détenus à l’étranger par le prévenu, soit un peu plus de 7 500 000 euros.

Le demandeur a fait valoir que la cour d’appel ne pouvait retenir comme base de calcul l’intégralité des sommes considérées comme dissimulées à l’administration fiscale, seuls pouvant être pris en considération les fonds correspondant au produit de la fraude fiscale, c’est à dire aux droits éludés, dont le montant s’élevait en l’espèce à 235 580 euros. Le montant de l’amende encourue n’était donc pas de 3 750 000 euros, mais de 375 000 euros, montant maximal prévu par l’article 324-1 du code pénal.

La question posée est d’importance, le montant de l’amende encourue étant susceptible de varier très fortement. Elle peut être formulée comme suit : l’assiette permettant le calcul de l’amende proportionnelle qui sanctionne le blanchiment de fraude fiscale est-elle constituée par le montant des sommes imposables dissimulées ou le montant de l’impôt éludé  ?

Bien que censurant les dispositions de l’arrêt attaqué relatives à la déclaration de culpabilité du chef de blanchiment, la chambre criminelle considère que les enjeux liés à la question de la détermination de l’assiette de l’amende proportionnelle, qui lui est posée pour la première fois, nécessitent qu’il y soit répondu (arrêt n°1177) .

Elle constate que les termes de l’article 324-1 alinéa 2 du code pénal, qui définit le blanchiment comme le fait d’apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit, impliquent nécessairement que les biens ou les fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment, visés par l’article 324-3 du même code, sont constitués par ce produit.

Elle en conclut que l’assiette de l’amende proportionnelle prévue par ce dernier texte ne peut être calculée autrement qu’en prenant pour base le montant du produit direct ou indirect de l’infraction d’origine, cette solution étant seule compatible avec les termes de la loi.

Elle censure l’arrêt attaqué, considérant qu’il se déduit de l’article 1741 du code général des impôts que le produit de la fraude fiscale est constitué de l’économie qu’elle a permis de réaliser et dont le montant est équivalent à celui des impôts éludés, les sommes imposables dissimulées à l’administration fiscale constituant l’objet de la fraude.

Il en résulte que l’assiette de l’amende proportionnelle prévue à l’article 324-3 du code pénal encourue par l’auteur d’une opération de blanchiment de fraude fiscale doit être déterminée en prenant pour base de calcul le montant des droits éludés et non celui des sommes imposables dissimulées.

• Consulter l’arrêt 1174
• Consulter l’arrêt 1175
• Consulter l’arrêt 1176
• Consulter l’arrêt 1177
• Consulter l’arrêt 1178
• Consulter l’arrêt 1179

(source: Cour de cassation https://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/notes_explicatives_7002/relative_arrets_43548.html)

(crédits dessin: Cabinet Thierry Vallat)

Dans son arrêt du 26 juillet 2019 (2C_653/2018), le Tribunal fédéral, la plus haute juridiction suisse, contraint la banque UBS à livrer à Bercy les noms de 40.000 clients français soupçonnés de ''comportement illicite''.

La Direction Générale des Finances Publiques françaises (DGFIP) pourra dès lors avoir connaissance des noms, de la date de naissance, de l’adresse la plus récente des titulaires ou de l’identité complète des ayants droit économiques de ces comptes numérotés.

Si depuis quelques années, la Suisse s'est engagée à collaborer avec ses voisins, elle se refusait jusqu'à présent à répondre aux demandes groupées ( ''fishing expedition''). 

C'est suite à une perquisition dans des bureaux allemands de la banque suisse UBS, que les enquêteurs d'outre-Rhin avaient découvert l'existence de dizaines de milliers de comptes bancaires détenus par des Français. et avaient averti leurs homologues de Bercy.

En mai 2016, la DGFIP française avait donc déposé une demande d'entraide à la Suisse. Bercy souhaitait alors obtenir les noms, les dates de naissance et le solde des comptes pour vérifier que les détenteurs sont bien en règle avec le fisc français.

Dans son communiqué, le Tribunal fédéral helvétique a donc estimé que la France avait, à juste raison, considèré que ces 40 000 clients d'UBS possèdent des comptes « non déclarés auprès des autorités fiscales »

Pour la Cour suprême suisse, ''l'Administration fédérale des contributions (AFC) peut communiquer à la France des renseignements sur l'identité de clients d'UBS présumés contribuables français. La demande d'assistance administrative française, fondée sur des listes comprenant environ 40'000 numéros de comptes bancaires et d'autres numéros bancaires, ne constitue pas une « fishing expedition » inadmissible. Le principe de spécialité ne justifie pas de refuser la demande, compte tenu des garanties fournies à l'Administration fédérale par les autorités françaises. Le Tribunal fédéral admet le recours de l'AFC contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral.''

C'est un nouveau coup dur pour l'UBS déjà lourdement condamnée en février 2019 à une amende de 3,7 milliards d'euros pour ''blanchiment aggravé de fraude fiscale'' et ''démarchage bancaire illégal''.

Et pour le légendaire secret bancaire suisse...

Le Cabinet reste bien entendu à votre disposition si, par inadvertance, vous n'aviez pas pensé à déclarer votre compte UBS aux autorités fiscales françaises.

(source: Tribunal fédéral (2C_653/2018) Assistance administrative à la France pour l'identité de clients UBS)

(crédits dessin: Cabinet Thierry Vallat)

Dans son arrêt n°162 du 6 mars 2019 (18-81.059), la Chambre criminelle de la Cour de cassation revient sur la présomption d’origine illicite des fonds en matière de blanchiment.

Rappelons que le Code pénal, dans son article 324-1-1 prévoit que "pour l'application de l'article 324-1, les biens ou les revenus sont présumés être le produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit dès lors que les conditions matérielles, juridiques ou financières de l'opération de placement, de dissimulation ou de conversion ne peuvent avoir d'autre justification que de dissimuler l'origine ou le bénéficiaire effectif de ces biens ou revenus."

Le blanchiment visé par cet article 324-1 du code pénal est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit.

Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende.

Dans cette affaire, un ressortissant allemand, contrôlé à la frontière entre la Suisse et la France par les agents des douanes, avait été trouvé porteur d’une enveloppe contenant la somme de 49 500 euros, composée essentiellement de coupures de 500 euros, après avoir indiqué ne transporter aucun titre, somme ou valeur.

Puis, les enquêteurs ont été informés par les autorités allemandes que l’intéressé faisait l’objet d’une enquête du chef d’escroquerie aux prestations sociales d’un montant de 51 839,75 euros. Au cours de la procédure, il a fourni des explications différentes sur l’origine des fonds découverts sur lui, précisant, notamment, qu’ils provenaient de la vente d’un bien immobilier appartenant à son ex-épouse qui lui avait remis cette somme pour acquérir un camion, mais celle-ci a contesté cette version.

Pour appliquer la présomption d’origine illicite des fonds, prévue par l’article 324-1-1 du code pénal et le condamner pour blanchiment, la Cour d'appel a relevé, notamment, les incohérences dans le récit fait par le prévenu de son voyage entre l’Allemagne et la France, l’absence de justification des raisons de celui-ci et l’importance de la somme non déclarée.

En énonçant que les conditions matérielles de l’opération de dissimulation de la somme de 49 500 euros en possession de laquelle le prévenu avait été trouvé lors de son passage à la frontière entre la Suisse et la France ne peuvent avoir d’autre justification que de dissimuler l’origine ou le bénéficiaire effectif de cette somme, la Cour de cassation valide l'arrêt.

Retrouvez l'Arrêt n°162 du 6 mars 2019 (18-81.059)

(crédit dessin: Cabinet Thierry Vallat)

Article mis à jour du 26 mars 2018

Poussée par les scandales en série (LuxLeaks en 2014, Panama Papers en 2016 ou Paradise Papers en 2017) la Commission européenne a décidé dès 2015 d'agir plus efficacement contre les pays qui favoriseraient évasion et fraude fiscales.

C'est ainsi que es ministres européens des finances avaient validé, le  5 décembre 2017, une liste des paradis fiscaux contenant 17 noms d’Etat ou de juridiction : les Samoa, les Samoa américaines, l’île de Guam, Bahrein, Grenade, la Corée du Sud, Macau, les Iles Marshall, la Mongolie, la Namidie, les Palaos, Sainte-Lucie, Trinité-et-Tobago, la Tunisie, les Emirats arabes unis, le Panama et la Barbade.

En janvier 2018, le Panama, la Corée du Sud, les Émirats Arabes Unis, la Tunisie, la Mongolie, Macao, Grenade et Barbade sont sortis de la liste noire sur laquelle ne subsistent plus que 9 pays : Bahreïn, Guam, les Îles Marshall, la Namibie, les Palaos, Samoa, les Samoa américaines, Sainte Lucie ainsi que Trinidad et Tobago.

Mais qu'est-ce au juste qu'un paradis fiscal ?

L'Organisation de coopération et de développement économique (OCDE) considère qu'il faut quatre critères pour les définir : impôts inexistants ou insignifiants, absence de transparence, législation empêchant l'échange d'informations avec les autres administrations et enfin tolérance envers les sociétés-écran ayant une activité fictive.

Précisons qu'il n'existe aucune liste vraiment officielle au niveau planétaire et que sur la liste dite "noire" de l'OCDE des pays non coopératifs en matière fiscale, il n'y a plus qu'un pays:  Trinidad-et-Tobago !

La notion de paradis fiscal n'a donc rien d'officielle et varie selon les institutions qui les classent.

Depuis le G20 de Londres en 2009, l'OCDE les répertorie selon trois listes. Noire, pour les Etats fiscalement non coopératifs. Grise, pour les Etats "qui ont promis de se conformer aux nouvelles règles sans les appliquer et ceux qui s'y conforment substantiellement". Enfin blanche, pour les Etats ou territoires qui ont fait un effort réel et dont les règles "sont conformes aux standards internationaux de l'OCDE".

L’OCDE ne liste cependant plus, depuis 2009, les territoires dépendant de pays du G20: ainsi le Delaware, Hong Kong et Macao, Jersey, Guernesey, Man et Gibraltar ne sont plus évalués.

En France, la publication annuelle des états non coopératifs en matière fiscale est visée par l'article 238-O-A du Code général des Impôts Code général des impôts - Article 238-0 A | Legifrance et fait frémir tous les paradis fiscaux qui craignent de s'y retrouver épinglés.

Sont considérés comme non coopératifs les Etats et territoires non membres de la Communauté européenne dont la situation au regard de la transparence et de l'échange d'informations en matière fiscale a fait l'objet d'un examen par l'Organisation de coopération et de développement économiques et qui, à cette date, n'ont pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties, ni signé avec au moins douze Etats ou territoires une telle convention.

La liste des Etats et territoires non coopératifs est fixée chaque année par un arrêté des ministres chargés de l'économie et du budget après avis du ministre des affaires étrangères. A compter du 1er janvier 2011, la liste est mise à jour, au 1er janvier de chaque année, dans les conditions suivantes :
a) En sont retirés les Etats ou territoires ayant, à cette date, conclu avec la France une convention d'assistance administrative permettant d'échanger tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties ;
b) Y sont ajoutés ceux des Etats ou territoires ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative dont les stipulations ou la mise en œuvre n'ont pas permis à l'administration des impôts d'obtenir les renseignements nécessaires à l'application de la législation fiscale française, ainsi que les Etats et territoires qui n'ont pas conclu avec la France de convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application de la législation fiscale des parties et auxquels la France avait proposé, avant le 1er janvier de l'année précédente, la conclusion d'une telle convention ;
c) En sont retirés ou y sont ajoutés les Etats ou territoires n'ayant pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative, auxquels la France n'avait pas proposé la conclusion d'une telle convention avant le 1er janvier de l'année précédente, et dont le forum mondial sur la transparence et l'échange d'informations en matière fiscale, créé par la décision du conseil de l'Organisation de coopération et de développement économiques en date du 17 septembre 2009, considère, selon le cas, qu'ils procèdent, ou non, à l'échange de tout renseignement nécessaire à l'application des législations fiscales.
L'arrêté modifiant la liste, pris après avis du ministre des affaires étrangères, doit, en principe, indiquer le motif qui, en application des a, b et c, justifie l'ajout ou le retrait d'un Etat ou territoire.

L'arrêté du 17 janvier 2014 avait fait scandale et d'aucuns avaient pu légitimement s'émouvoir du retrait des Bermudes et de Jersey, paradis fiscaux notoires, et ce en totale discordance avec les  déclarations et interventions législatives sur la lutte contre la fraude fiscale (Voir notamment à ce sujet notre article d'avril 2013: http://www.thierryvallatavocat.com/article-paradis-fiscaux-la-liste-fran-aise-souhaitee-par-monsieur-hollande-existe-deja-116974567.html)

Demeurent donc seuls visés à ce jour en France par l' arrêté du 8 avril 2016, dernier en date, comme états non coopératifs les 7 paradis fiscaux suivants: le Botswana, Brunei, Guatémala, Nauru, Niue , les Iles Marshall et le Panama (réinscrit)

Ces listes sont toujours fort décriées  Sans parler de pays pourtant réputés d'une grande opacité, on n'y retrouve en effet aucun pays européen, dont certains sont pourtant connus pour leurs fiscalités particulièrement favorables comme par exemple l'Irlande, Chypre, la Bulgarie, le Luxembourg, Malte ou les Pays-Bas

De son côté, l’Union a choisi d’exclure d’emblée les pays européens de cette liste : ils sont déjà censés se conformer au droit de l’UE en matière de lutte contre l’évasion et la fraude fiscales.

En France, le terme de paradis fiscal n'est jamais utilisé officiellement, on parle de "pays non coopératif" comme nous l'avons vu dans l'article 238-O-A, mais aussi de "pays à fiscalité privilégiée" comme dans l'article 238 A du Code général des Impôts qui précise  la notion:  un régime fiscal est considéré comme privilégié dès lors que le montant des impôts sur les bénéfices ou sur les revenus auxquels est soumise la structure imposée est inférieur de plus de la moitié à  celui dont elle aurait été redevable en France dans les conditions de droit commun. 

Mais le  BOI-INT-DG-20-50 là encore fait preuve de beaucoup de mansuétude en introduisant une clause de sauvegarde excluant les pays européens de ces pays accommodants fiscalement 

On l'aura compris beaucoup d'hypocrisie, de complaisance et de faux semblants, malgré de tonitruantes déclarations de principes sur cette question toujours sensible des paradis fiscaux.

Mise à jour du 26 mars 2018

Les critères  de la liste française des paradis fiscaux vont être revus  afin de « mieux tenir compte » des pratiques des pays en termes de coopération fiscale, a indiqué l'entourage du ministre de l'Action et des comptes publics Gérald Darmanin. Cette révision s'effectuera dans le cadre du projet de loi de lutte contre la fraude fiscale, qui sera présenté mercredi 28 mars 2018 en Conseil des ministres

Cette nouvelle liste pourrait comprendre plusieurs membres de l'UE, comme les Pays-Bas, l'Irlande ou le Luxembourg, qui sont régulièrement critiqués pour leurs politiques fiscales favorables

(crédits dessin: Cabinet Thierry Vallat)

Article mis à jour le 28 décembre 2019

Les algorithmes et l'intelligence artificielle au secours du fisc français !

Bercy dispose en effet désormais grâce à un arrêté  du 28 août 2017 modifiant l'arrêté du 21 février 2014 d'un traitement automatisé de lutte contre la fraude dénommé CFVR (pour ''ciblage de la fraude et valorisation des requêtes'') qui va pouvoir traquer les fraudes fiscales des particuliers, comme nous vous en avions informé dès le 16 nobembre dernier dans notre article  L'intelligence artificielle au service de Bercy

Le texte précédent ne concernait en effet que les professionnels (et devient pérenne) et le nouvel arrêté impacte désormais aussi les particuliers, à titre expérimental pour deux ans.

La direction générale des finances publiques (DGFip) bénéficie donc d'un blanc-seing lui permettant de recouper et croiser des données dans divers fichiers pour démasquer les fraudeurs.

Le traitement CFVR a pour finalité de modéliser et de visualiser les comportements frauduleux afin de mener des actions de prévention, de recherche, de constatation ou de poursuites d'infractions pénales ainsi que des opérations de recherche, de constatation ou de poursuites de manquements fiscaux.

L'algorithme est basé sur des techniques de ''data mining'', notamment de modalisation prédictive, de requête d'analyses risques, de recherches d'atypies ou d'incohérences et de recherche de liens entre les différentes personnes ou avec des entités professionnelles

Le ministère de l’économie et des finances justifie cette extension du traitement par l’importance des omissions fiscales réalisées par les particuliers, qui, à titre d’exemple, étaient en 2015 plus importantes que celles relatives à la TVA.

La Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) a donné son aval dans sa délibération du 20 juillet 2017  

La CNIL relève cependant "qu'il s'agit d'une extension significative du traitement, dans la mesure où l'ensemble des contribuables français seront concernés. Si la lutte contre la fraude fiscale est un objectif à valeur constitutionnelle, la commission estime toutefois, au regard du nombre de personnes concernées et des techniques mises en œuvre, que des garanties appropriées doivent être prévues.
A ce titre, le caractère expérimental de cette extension constitue une première garantie, dans la mesure où cela permettra au ministère de déterminer l'opportunité d'un tel dispositif ou les éventuelles améliorations à y apporter. La commission rappelle néanmoins qu'un rapport circonstancié devra être établi et lui être communiqué."

Les données à caractère personnel traitées sont : 
« 1° Identification des personnes physiques et éléments de situation professionnelle et économique :
«-données d'identification civile et fiscale ; 
«-coordonnées postales, téléphoniques et électronique ; 
«-statut et qualité dans une entreprise, dates associées, relations financières avec une entreprise, le cas échéant ;
« 2° Identification des entreprises et éléments de situation professionnelle et économique :
«-identifiants et données d'identification ; 
«-informations relatives à l'activité et au fonctionnement (sur le territoire national ou international) ; 
«-informations financières et de participation ; 
«-informations comptables et fiscales ; 
«-données du journal d'annonces légales et des tribunaux de commerce ;
« 3° Informations d'ordre économique et financier des personnes physiques :
«-données fiscales issues des déclarations et des obligations fiscales annuelles(IFU); 
«-données bancaires (FICOBA) et données patrimoniales ; 
«-données et indicateurs internes à l'administration fiscale ;
« 4° Informations d'ordre économique et financier des entreprises :
«-données fiscales issues des déclarations et des obligations fiscales annuelles ou mensuelles; 
«-données bancaires et données patrimoniales ; 
«-données et indicateurs internes à l'administration fiscale ;
« 5° Informations externes :
«-données issues d'autres administrations, nationales et étrangères, et données en provenance d'organismes sociaux ; 
«-données provenant de bases privées (états financiers standardisés, information sur les sociétés implantées à l'étranger, indicateurs financiers, données d'identification des personnes en lien avec ces entreprises) ;
« 6° Informations sur le dossier renseignées en retour par les agents des services de la direction générale des finances publiques chargés de la recherche, de la programmation ou du contrôle fiscal des particuliers ou des professionnels. 

Outre la multitude de données ainsi moulinées, de nombreux traitements sont aussi concernés : impôt sur le revenu, gestion de la taxe d’habitation, suivi du contrôle fiscal, suivi des échanges des déclarations ISF, documentation cadastrale, entre autres.

L'utilisation d'une donnée, qu'elle soit interne ou externe, est toutefois conditionnée par sa pertinence et par sa qualité pour analyser le type de fraude explorée, tente néanmoins de nous rassurer l'arrêté.... 

Rendez-vous dans deux ans pour les résultats de cette traque aux fraudeurs à l'aide du croisement de données et le coup de pouce de l'IA qui donne tout de même froid dans le dos s'agissant des données personnelles.

A noter que parallèlement, afin de renforcer les obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux pesant sur les acteurs financiers, le gouvernement a fait adopter un amendement II-1712 à la loi de Finances 2018 transposant une directive européenne de coopération contre la fraude fiscale ( n° 2016/2258/UE du Conseil du 6 décembre 2016 modifiant la directive 2011/16/U).

Les fichiers dits externes mis à contribution dans le big data du fisc seront donc de provenances très larges et diverses.

Il s'agit en effet, dès le 1er janvier 2018, de  "permettre à l'administration fiscale de demander à l'ensemble des entités soumises aux obligations de vigilance (institutions financières, avocats, huissiers, notaires, conseillers en investissements, experts-comptables, casinos et cercles de jeux, etc.) communication des renseignements et documents liés à ces obligations".

L'administration pourra ainsi  "communiquer aux autres administrations européennes les renseignements détenus au titre de la lutte contre le blanchiment d'argent dans la mesure où ces derniers sont pertinents en matière fiscale" et réciproquement.

Après l’article L. 561‑22 du code monétaire et financier, est donc inséré un article L. 561‑22‑1 ainsi rédigé : « Art. L. 561‑22‑1. – Le droit de communication de l’administration fiscale auprès des personnes mentionnées à l’article L. 561‑2 s’exerce dans les conditions prévues à l’article L. 88 du livre des procédures fiscales. » (article 109 de la loi n° 2017-1837 du 30 décembre 2017 de finances pour 2018)

CFVR n'a donc pas fini de mouliner encore plus de données !

Me Thierry Vallat est intervenu en direct dans le JT de RT France le 30 décembre 2017 concernant cet algorithme CFVR et ses implications et a été interviewé à ce sujet le 17 septembre 2018 par l'Expansion Impôts: pourquoi le logiciel antifraude de Bercy interroge

Mise à jour du 11 novembre 2018

La loi n° 2018-898 du 23 octobre 2018 relative à la lutte contre la fraude accentue les prérogatives de Bercy pour mettre la pression sur les fraudeurs fiscaux.

Le ministre de l'Action et des comptes public Gérald Darmanin a ainsi annoncé lors d'une interview accordée à l'émission "Capital" du 11 novembre 2018 la mise en place d'une expérimentation pour surveiller  les comptes personnels des contribuables sur les réseaux sociaux pour traquer les fraudeurs.

Bercy envisage ainsi de scruter vos comptes Facebook ou Instagram pour y dénicher des incohérences dans votre situation fiscale: attention donc si vous postez des selfies à côté de votre nouveau bolide, alors que vous êtes bénéficiaire du RSA !

Rappelons que la loi du 23 octobre 2018 élargit les pouvoirs d'investigation de Bercy en créant par ailleurs un service spécialisé, dit de «police fiscale», qui sera constituée d'agents placés sous l'autorité d'un magistrat et pourra être saisie par le Parquet national financier (PNF) 

Mais attention, le fait que les données soient accessibles publiquement ne leur ôte pas leur caractère de données personnelles (contrairement aux affirmations du ministre) et l’exigence de protection de la vie privée doit s’appliquer, même aux agents du fisc !.

Ce type de projet soulève en effet incontestablement, par nature, d’importantes questions de proportionnalité (périmètre des sources ouvertes concernées, types de fraude, agents habilités, durées de conservation) compte tenu de son caractère intrusif dans la vie privée des personnes et du caractère potentiellement massif de la collecte. 

Gageons que la CNIL y mettra bon ordre, en espérant qu'elle soit consultée sur ce sujet brûlant ...

Et en tout état de cause, on sait bien que les véritables fraudeurs se font généralement discrets sur les réseaux sociaux.

Mise à jour du 28 décembre 2019

Dans sa décision n° 2019-796 DC du 27/12/2019, le Conseil constitutionnel a partiellement censuré l'article 57 de la Loi de finances pour 2020 relatif à l'expérimentation de la collecte et de l'exploitation, par les administrations fiscale et douanière, des données rendues publiques sur les réseaux sociaux et les sites des opérateurs de plateforme.

Le Conseil constitutionnel a globalement validé l'article 57 et le principe du BigBrother de Bercy en considérant qu'il appartiendra au pouvoir réglementaire de veiller, sous le contrôle du juge, à ce que les algorithmes utilisés par ces traitements ne permettent de collecter et de conserver que les données strictement nécessaires à ces finalités. Il appartiendra également aux autorités compétentes, dans le respect des garanties précitées et sous le contrôle de la juridiction compétente, de s'assurer que la collecte, l'enregistrement, la conservation, la consultation, la communication, la contestation et la rectification des données des traitements en cause seront mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à l'objectif poursuivi.

Il a cependant apporté des précisions importantes à la mise en œuvre de la collecte d'informations et ainsi restreint le champ d'application du dispositif:

"87. En troisième lieu, les données susceptibles d'être collectées et exploitées doivent répondre à deux conditions cumulatives. D'une part, il doit s'agir de contenus librement accessibles sur un service de communication au public en ligne d'une des plateformes précitées, à l'exclusion donc des contenus accessibles seulement après saisie d'un mot de passe ou après inscription sur le site en cause. D'autre part, ces contenus doivent être manifestement rendus publics par les utilisateurs de ces sites. Il en résulte que ne peuvent être collectés et exploités que les contenus se rapportant à la personne qui les a, délibérément, divulgués. En outre, les données sensibles au sens du paragraphe I de l'article 6 de la loi du 6 janvier 1978 mentionnée ci-dessus, c'est-à-dire celles qui révèlent la prétendue origine raciale ou l'origine ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques ou l'appartenance syndicale d'une personne, les données génétiques et biométriques et celles concernant la santé et la vie ou l'orientation sexuelles, ne peuvent faire l'objet d'aucune exploitation à des fins de recherche de manquements ou d'infractions."

Ainsi, le fisc ne pourra syphonner que les seules informations rendues publiques et volontairement divulguées sur les réseaux sociaux.

Pr ailleurs, " les traitements de données autorisés par les dispositions contestées ne peuvent comporter aucun système de reconnaissance faciale"

Retrouvez la décision du Conseil constitutionnel du 27 décembre 2019 https://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2019/2019796DC.htm

Bercy lance la chasse aux fraudeurs fiscaux grâce aux algorithmes et l'intelligence artificielle !

Vient en effet d'être publié au journal officiel du 14 novembre 2017 un arrêté  du 28 août 2017 modifiant l'arrêté du 21 février 2014 portant création par la direction générale des finances publiques d'un traitement automatisé de lutte contre la fraude dénommé « ciblage de la fraude et valorisation des requêtes. 

Si le précédent texte ne concernait que les professionnels (et devient pérenne), le nouvel arrêté impacte désormais aussi les particuliers, mais à titre expérimental pour deux ans.

La direction générale des finances publiques (DGFP) bénéficie donc désormais d’une autorisation lui permettant de recouper et croiser des données dans divers fichiers pour traquer les fraudeurs

Le ministère de l’économie et des finances justifie cette extension du traitement par l’importance des omissions fiscales réalisées par les particuliers, qui, à titre d’exemple, étaient en 2015 plus importantes que celles relatives à la TVA.

La Commission nationale de l’informatique et des libertés (Cnil) a donné son aval à cette chasse dans sa délibération du 20 juillet 2017  

La CNIL relève cependant "qu'il s'agit d'une extension significative du traitement, dans la mesure où l'ensemble des contribuables français seront concernés. Si la lutte contre la fraude fiscale est un objectif à valeur constitutionnelle, la commission estime toutefois, au regard du nombre de personnes concernées et des techniques mises en œuvre, que des garanties appropriées doivent être prévues.
A ce titre, le caractère expérimental de cette extension constitue une première garantie, dans la mesure où cela permettra au ministère de déterminer l'opportunité d'un tel dispositif ou les éventuelles améliorations à y apporter. La commission rappelle néanmoins qu'un rapport circonstancié devra être établi et lui être communiqué."

Les données à caractère personnel traitées sont : 

« 1° Identification des personnes physiques et éléments de situation professionnelle et économique :
«-données d'identification civile et fiscale ; 
«-coordonnées postales, téléphoniques et électronique ; 
«-statut et qualité dans une entreprise, dates associées, relations financières avec une entreprise, le cas échéant ;

« 2° Identification des entreprises et éléments de situation professionnelle et économique :
«-identifiants et données d'identification ; 
«-informations relatives à l'activité et au fonctionnement (sur le territoire national ou international) ; 
«-informations financières et de participation ; 
«-informations comptables et fiscales ; 
«-données du journal d'annonces légales et des tribunaux de commerce ;

« 3° Informations d'ordre économique et financier des personnes physiques :
«-données fiscales issues des déclarations et des obligations fiscales annuelles ; 
«-données bancaires et données patrimoniales ; 
«-données et indicateurs internes à l'administration fiscale ;

« 4° Informations d'ordre économique et financier des entreprises :
«-données fiscales issues des déclarations et des obligations fiscales annuelles ou mensuelles; 
«-données bancaires et données patrimoniales ; 
«-données et indicateurs internes à l'administration fiscale ;

« 5° Informations externes :
«-données issues d'autres administrations, nationales et étrangères, et données en provenance d'organismes sociaux ; 
«-données provenant de bases privées (états financiers standardisés, information sur les sociétés implantées à l'étranger, indicateurs financiers, données d'identification des personnes en lien avec ces entreprises) ;

« 6° Informations sur le dossier renseignées en retour par les agents des services de la direction générale des finances publiques chargés de la recherche, de la programmation ou du contrôle fiscal des particuliers ou des professionnels. 

Outre la multitude de données ainsi moulinées, de nombreux traitements sont aussi concernés : impôt sur le revenu, gestion de la taxe d’habitation, suivi du contrôle fiscal, suivi des échanges des déclarations ISF, documentation cadastrale, entre autres.

L'utilisation d'une donnée, qu'elle soit interne ou externe, est toutefois conditionnée par sa pertinence et par sa qualité pour analyser le type de fraude explorée, tente néanmoins de nous rassurer l'arrêté.... 

Rendez-vous dans deux ans pour les résultats de cette traque aux fraudeurs à l'aide du croisement de données et le coup de pouce de l'IA.

A noter que parallèlement, afin de renforcer les obligations de lutte contre le blanchiment de capitaux pesant sur les acteurs financiers, le gouvernement a fait déposer un amendement au projet de budget 2018 transposant une directive européenne de coopération contre la fraude fiscale qui sera examiné dans les prochains jours.

Il s'agit de "permettre à l'administration fiscale de demander à l'ensemble des entités soumises aux obligations de vigilance (institutions financières, avocats, huissiers, notaires, conseillers en investissements, experts-comptables, casinos et cercles de jeux, etc.) communication des renseignements et documents liés à ces obligations".

L'administration pourra ainsi  "communiquer aux autres administrations européennes les renseignements détenus au titre de la lutte contre le blanchiment d'argent dans la mesure où ces derniers sont pertinents en matière fiscale" et réciproquement.